让传统文化活在当下

在德国，言论自由对于德国基本法确认的民主秩序的意义，被认为是绝对的建构性的要素。

崔卓兰、于立深：《行政自制与中国行政法治发展》，载《法学研究》2010年第1期，第46页。法制办长期以来一直存在着工作机构不健全、人员编制不足等方面的问题，他们非但要处理大量的行政复议案件、代表政府首脑出庭应诉，甚至基于法制办主任一般都是由政府办公室副主任兼任的因素，他们还要协助2-3名政府首脑联系多个政府部门、协调相关工作、撰写领导讲稿等等。

这一方法着眼于重大行政决策已经在我国形成大规模布置的现实情形，认为彻底改革可能会损及既有的行政决策法治化目标。作者简介：熊樟林，东南大学法学院副教授，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究人员。而且，基于立法成本、以及创生重大行政决策制度价值等等方面的考虑，我们还不可避免地要为多个决策过程，设置统一的行政程序。在德日行政法上，我们可以借用一个概念术语为其提供参考，这便是未型式化行政行为。[3] 戴建华：《作为过程的行政决策——在一种新研究范式下的考察》，载《政法论坛》2012年第1期，第168页。

[52] 江利红：《日本行政过程论研究》，中国政法大学2008年博士学位论文，第177页。[36] 譬如，《广州市重大行政决策程序规定》第20条：政府办公厅（室）应当自收到决策起草部门提交审议的材料后5个工作日内作出处理，认为材料齐备的，应当将决策草案送交本级政府法制机构进行合法性审查。昝爱宗是一名记者，他在杭州某互联网论坛上发表了一篇题为《严打，新的恐怖主义》的文章，激烈批评了严打政策。

民法通则、侵权责任法以及相关司法解释虽系对私权利的具体保护，属下位法，但其在法律原则与法律逻辑上并不与宪法精神相冲突。[24] 我们接受民主论的基础地位，但这一视角并非没有它的局限。另一方面，公共部门将作为权利的言论自由同公共利益进行权衡的后果是令人担心的，当宪法权利被降格为民事利益，尤其会在涉及对公共事务进行批评的案件中引发裁判的合宪性问题。正像麦迪逊所说的，宪法是由人民制定、政府不能更改的，而普通法律是由政府制定、政府能够更改的。

[52]为什么？仅仅是因为年迈的苏格拉底珍视名誉胜过生命这一传统的解释吗？这一解释多少有些庸俗化了，它忽略了苏格拉底的哲学家身份。对于政府而言，它有足够的动机和手段去限制此类信息，比如在任的政治家会设法筛选有利于维护自己声誉、延长任期或自我权力最大化的信息。

[37]前注[34]，[美]理查德•波斯纳书，第872页。第五部分说明，现代成文宪法的刚性、先于且高于政府的超越性特征，是公共言论获得特别保护的规范基础。支持言论自由的理论大致有三种：人格论、真理论和民主论。权利冲突在何种意义上存在？事实上，民事纠纷中的很多冲突只是言论与其他人格利益之争，如果降低辩护的梯度，作去权利化的理解，都是可以通过利益衡量妥善解决的。

由于政府掌握着各种强制力量，它从不缺少压制的手段，因此，要保卫政治观念市场的繁荣，就要限制来自公共部门的干预。对此，米克尔约翰的理论也为我们提供了一个佐证，他把言论分为公言论和私言论：所谓公言论，就是与统治事务有关、人们参与自治过程的言论。有学者认为，人格权首先是一种宪法权利，民法上的人格权不过是宪法人格权的具体化，因此只有完善民法中的人格权制度，才可以将宪法中列举的各项基本权利以及人权保障条款加以具体化、明确化，从而受到司法的充分保护。[23]Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford University Press,1986,pp.249～253. [24]See Masses Publishing Co.v.Patten,244 U.S.535[1917]. [25]参见[印度]阿马蒂亚•森：《贫困与饥荒》，王宇、王文玉译，商务印书馆2001年版，第188页以下。

刘作翔：《权利冲突：案例、理论与解决机制》，社会科学文献出版社2014年版。[38]对言论自由如何进行超乎寻常的保护？保护立基于宪法的何种特征？这是下文所要说明的。

除引语和结语两部分外，第二部分结合具体案例讨论权利冲突及其两个解决方案所反映的当前我国司法实践对言论自由的双向误解。[1]亦即，当竞争的双方都是应予保护的权利时，那就不免存在取舍上的困难。

其实，本案的争议被复杂化了，原告的言论和被告的名誉都属于民事利益，适用衡量原则就足可解决了。与宪法性言论自由关系最密切的辩护理由是民主理论：言论自由是民主制度的条件和内在要求，它塑造积极公民，提供公共信息，确保选举机制运转，并防止政治垄断。抬高私人言论的法律地位将适得其反。在互联网提供了更多表达机会的环境下，这两个方面形成了鲜明的对照。正确的看法是，作为民事权利的人格权与作为宪法权利的人格权虽然存在相似之处，但调整的法律关系截然不同，就像有的学者所说的，既存在作为民事权利的一般人格权，也存在作为宪法权利的一般人格权。[34] 可据此作进一步的解析。

[52]关于苏格拉底的审判，可参见[古希腊]柏拉图：《游叙弗伦苏格拉底的审判克力同》，严群译，商务印书馆1983年版，第51页以下。这样我们就能理解，为什么各国宪法列举的权利项目通常十分有限而非面面俱到。

不过，位阶论有将权利封建化的意味——根据出身来论资排辈，因此其也会激励将诉求宪法化以凸显重要性。当后来的欧洲国家民主力量逐步增强时，为了控制议会多数派滥用立法权，宪法约束也变得愈发重要了。

但这不一定是由于执法人员刻意滥用权力，而很可能是缺乏对宪法之特殊价值的认识。对言论性质的区分并非特立独行的观点，波斯特教授评论说：公共与非公共言论的区分早已深深嵌入第一修正案原则之中。

至少从现代德国的实践来看，由于基本法强调自由和权利直接约束国家权力，并且由于比例原则的限制以及存在分权制衡机制，立法侵权的风险已经大大降低了。这也部分地归因于我国宪法条文自身的某种不足。毕竟，相比于桀骜不驯的君主权力，民意机构更可信赖。[20]这样来看，言论自由对公民而言也是政治的而不是伦理的，是公共的而不是个人的，这种政治关切与个体利益需要不同。

[41]Kermit L.Hall,ed.,By and For the People: Constitutional Rights in American History. Harlan Davidson,inc.,1991. [42]参见薛军：‘民法—宪法关系的演变与民法的转型——以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心，《中国法学》2010年第1期，第78～95页。讨论税收种类、最低工资保障、公共廉租房政策、对外事务以及官员的表现，与对邻居品头论足、披露他人隐私、侮辱异教信仰、传播色情信息是不同的，它们涉及两个层面的内容——宪法性质的公共言论和民法性质的私人言论。

宪法意在防范的，不是公共权力本身，而是行使权力的个人。米克尔约翰的理解是，苏格拉底把讲学视为不受约束的自由，而生命却可以经由正当程序（雅典法律）剥夺。

在私人酒馆、住宅门口、医院急诊室、学校课堂等场合，即使是发表公共言论，因其对私人财产和正常社会生活的影响，也要受到严格管制，这种管制不是对宪法价值的挑战。这与以德国为代表的立法保留模式有所不同。

这意味着它首先防备而不是信任政府，尤其是对公共秩序负有直接责任、也最具侵权能力的行政部门。即使对于公共言论，如果要进行例外限制的话，日常政治审议也具有重要的意义，这尤其对厘定其与私人言论的政策性边界十分重要。此类溢出政治过程的争议，恐怕也难于仅仅依靠司法裁决和学理阐释就能轻易解决，而是要置于一个包括政治审议、司法审查、公共讨论在内的结构性框架当中不断沉淀、慢慢解决。但是也许，这场战争永无胜者。

可想而知，同属于宪法权利，接受言论自由远比接受人身自由困难。[48]吴经熊：《法律哲学研究》，清华大学出版社2005年版，第154～155页。

我国宪法对言论自由的肯定，也无意接受绝对主义保护模式。陌生是因为当他国言论争议向诸多边缘性问题延展之际，我国因为宪法判例的缺乏而仍在基本价值的探寻中徘徊不前——争议如不诉诸司法解决，就难以刺激深入的理论性思考。

就利益衡量方法而言，若只适用于民事纠纷场合，尚不足以凸显问题，它的局限也不像有些学者所说的那样，是由于缺乏一致的裁判规则而导致的同案不同判。言论自由作为政治决策信息机制的意义，正如约瑟夫•拉兹所说的：捍卫言论自由是因为它既是反对政府干涉个人意见的保护机制，同时又是民主政府运行的基本要素，因为没有思想和信息的自由流动，选民和立法者们无法作出明智的决定。